LA TRIBUTACIÓN DE LA FIANZA EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS SEGÚN LOS TRIBUNALES

1.      NORMATIVA ESTUDIADA:

 .- Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.  

a)      Sujeto Pasivo: Artículo 8, apartado e)

b)      Base Imponible: Artículo 10, punto 2, apartado l).

c)      Cuota: Artículo 11, punto 1, apartado b).

d)      Artículo 15, punto 1.

 

.- Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

a)      Artículo 25, punto 1: Tributación del préstamo con garantía.

 

.- Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946.

a)      Artículo 118.

  

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    2. ARTÍCULOS DOCTRINALES:

 

Título: NOTAS SOBRE LA TRIBUTACIÓN DE LA FIANZA.   Fecha: 19 - febrero – 2010   Autor: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)   Fuente: www.notariosyregistradores.org.

Título: JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE LA TRIBUTACIÓN DE LA FIANZA.   Fecha: 11 - septiembre – 2009   Autor: Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)   Fuente: www.notariosyregistradores.org.

Título: LA FIANZA SOBREVENIDA Y EL FISCO FEROZ. NUEVO PLANTEAMIENTO.   Fecha: 07 - junio – 2008   Autor: Vicente Martorell García. Notario de Carboneras (Almería)   Fuente: www.notariosyregistradores.org.

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3. SENTENCIAS Y RESOLUCIONES:

3.1. Tribunal Supremo.

 

Roj: S.T. SUPREMO 8392/2009      Recurso: 16/2008     Sentencia:   Fecha: 10/12/2009      Ponente: Juan Gonzalo Martínez Mico.   Comentario: "El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/93 vincula la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales a la condición de empresario o profesional de quien constituye una fianzay no a la del sujeto pasivo del Impuesto por tal operación". (SENTENCIA EN INTERÉS DE LEY)

Roj: S.T. SUPREMO 6516/1997      Recurso: 532/1195    Sentencia:   Fecha: 03/11/1997      Ponente: Jaime Rouanet Moscardo.   Comentario: Interpretación de varios preceptos del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

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3.2. Tribunales Superiores.

Roj: STSJ de Castilla León 3824/2012     Recurso: 1589/2009   Sentencia: 01333/2012   Fecha: 10/07/2012      Ponente: José María Lago Montero.   Comentario: Se produce simultaneidad de la fianza en la subrogación del préstamo, aunque inicialmente no estuviera prevista. No sujeción a ITP.

Roj: STSJ CL Burgos 2032/2012     Recurso: 26/2011    Sentencia: 207/2012   Fecha: 25/04/2012          Ponente: Luis Miguel Blanco Domínguez.   Comentario: Se produce simultaneidad de la fianza en la subrogación del préstamo, aunque inicialmente no estuviera prevista. No sujeción a ITP.

Roj: STSJ CV de Valencia 2125/2012   Recurso: 898/2009     Sentencia: 405/2012   Fecha: 06/04/2012           Ponente: Agustín María Gomez-Moreno Mora   Comentario: Se produce simultaneidad de la fianza en la subrogación del préstamo, aunque inicialmente no estuviera prevista. No sujeción a ITP.

Roj: STSJ AND de Granada 771/2012   Recurso: 986/2005  Sentencia: 310/2012   Fecha: 30/01/2012      Ponente: José Antonio Santandreu Montero.   Comentario: Se produce simultaneidad de la fianza en la subrogación del préstamo, aunque inicialmente no estuviera prevista. No sujeción a ITP.

Roj: STSJ de Murcia 1532/2011   Recurso: 360/2008    Sentencia: 539/2011   Fecha: 30/05/2011      Ponente: Fernando Castillo Rigabert.   Comentario: Se produce simultaneidad de la fianza en la subrogación del préstamo, aunque inicialmente no estuviera prevista. No sujeción a ITP.

Roj: STSJ de Cataluña 7308/2010   Recurso: 391/2007   Sentencia: 935/2010   Fecha: 14/10/2010      Ponente: Emilio Rodrigo Aragones Beltran.   Comentario: Se produce simultaneidad de la fianza en la subrogación del préstamo, aunque inicialmente no estuviera prevista. No sujeción a ITP.

Roj: STSJ AND de Sevilla 5889/2007    Recurso: 785/2004   Sentencia:   Fecha: 16/03/2007      Ponente: Eduardo Herrero Casanova.   Comentario: La cláusula por la que se obliga al comprador al pago del impuesto de Trasmisiones Patrimoniales en la constitución de aval simultánea en la subrogación del préstamo, es contrario a la ley, conllevando la nulidad de pleno derecho.

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4.      CONCLUSIONES.

 .- No se tributará por Trasmisiones Patrimoniales cuando la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía.

 .- El sujeto pasivo y obligado tributario del impuesto autonómico, en los supuestos de subrogación de préstamo hipotecario y constitución de fianza, es la ENTIDAD BANCARIA, como acreedor afianzado.

 .- Aunque en la actualidad este tema no ha sido resuelto por el Tribunal Supremo, la Jurisprudencia de algunos Tribunales Superiores de Justicia, así como, de los Tribunales Económicos Administrativos Regionales, vienen estimando favorablemente la no sujeción a Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales, en caso de que la fianza y/o el aval se constituya en la misma escritura de compraventa y simultáneamente con la subrogación del préstamo hipotecario del promotor, como pago de parte del precio aplazado, no se tributará por dicho afianzamiento, ya que se considera un solo acto la subrogación y el afianzamiento del préstamo hipotecario, considerándose a todos los efectos una novación de dicho préstamo, que ya autoliquidó el impuesto, y más aún si se modifican las condiciones iniciales, como pueden ser el importe, el tipo de interés, y el plazo en dicha subrogación.

Recordemos que la escritura de constitución de préstamos hipotecarios de Viviendas Protegidas, está exenta del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en base al artículo 45.I.B.12, apartados b) y d).

 .- Si la entidad bancaria tributara por dicho impuesto y repercutiera el mismo al prestamista y/o avalista, mediante la inclusión de una cláusula en la escritura de compraventa, ésta se consideraría abusiva y nula de pleno derecho.

 

 

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  5.  PREGUNTAS.

 

.- ¿Por qué motivo la Asociación Española de la Banca Privada, una vez desestimada por el Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 6516/1997 de fecha 3 de noviembre de 1997, su pretensión de eliminar el requisito de que la constitución de garantía sea simultánea con o esté prevista en la concesión contractual del préstamo, según el artículo 25.1. del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no dio instrucciones a todas las entidades, incluidas las Cajas de Ahorros, para que se incluyera una estipulación en la escritura de constitución de préstamo hipotecario, donde se indicara, entre cosas, “desde el momento de la subrogación o sustitución por cualquier causa del prestatario se exigirá, por la entidad bancaria, garantías complementarias a la personal del adquirente e hipotecarias, tales como fianzas o pignoraticias, con arreglo a los criterios generales de solvencia seguidos por la entidad de crédito”? 

.- ¿Por qué motivo las Cajas de Ahorros y Bancos, y en especial sus servicios jurídicos, en general, no incluyen una estipulación en la escritura de constitución de préstamo hipotecario, donde se indicara, entre cosas, “desde el momento de la subrogación o sustitución por cualquier causa del prestatario se exigirá, por la entidad bancaria, garantías complementarias a la personal del adquirente e hipotecarias, tales como fianzas o pignoraticias, con arreglo a los criterios generales de solvencia seguidos por la entidad de crédito”?

 .- ¿Por qué motivo las Cajas de Ahorros y Bancos, y en especial sus servicios jurídicos, por no incluir la cláusula a la que hemos hecho referencia, se obligan a pagar el tipo impositivo, en la actualidad el 1% de Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales, de la total responsabilidad del préstamo hipotecario, en lo general el 170% del principal, a las Agencias Tributarias Autonómicas, incluyendo en una actuación lesiva a los intereses de sus accionistas o sus impositores con la consiguiente responsabilidad para aquellos?

 .- ¿Por qué motivo las Cajas de Ahorros y Bancos, y en especial sus servicios jurídicos, introducen una cláusula en las escrituras de subrogación con constitución simultánea de fianza, en la que obligan al pago de dicho impuesto al avalista y/o adquirente, en contra de lo establecido por la Ley, que califica dicha cláusula como abusiva, y nula de pleno derecho?